Institutions

Inadaptation et coupable retard

Nos institutions (tribunaux, services sociaux …) sont en retard de plusieurs dizaines d’années sur l’évolution de la société. Elles se comportent avec une mentalité rétrograde, enfermée dans la conception de la famille traditionnelle ancestrale (la femme à la maison avec les enfants et l’homme travaillant à l’extérieur, perçu comme inadapté au rôle de parent à part entière). C’est comme si les connaissances sociologiques et scientifiques de ces dernières dizaines d’années (qui attestent du besoin de leur père pour les enfants, pour leur santé et leur construction psychique, leur réussite scolaire, leur respect des règles de notre société …), comme si les méta-études démontrant que la garde alternée est le meilleur des régimes pour les enfants, comme si la découverte des changements hormonaux opérés par la nature sur les jeunes papas pour les adapter encore plus à la paternité..), comme si tout ceci n’existait pas.

Ce décalage crée des incompréhensions et des souffrances immenses pour la population des pères et les enfants dont la relation indispensable à leur bonheur s’interrompt à la séparation des parents. Certaines de ces souffrances arrivent dans la vie des enfants avec un effet retard de plusieurs années, à l’âge adulte. D’autant que les pères modernes, plus encore que les pères d’avant, sont plus impliqués, plus aptes et veulent s’occuper de leur enfants dès leur naissance, pour toujours et donc bien entendu après la séparation le cas échéant. Quelle plus grande souffrance que l’impossibilité de vivre son lien d’amour avec ses enfants pour leur père ou son père pour ses enfants ? Quelle situation insensée que de voir années après années nos institutions, tel un paquebot chargé de préjugés d’un autre siècle, incapable de prendre le virage de la modernité ?

Le temps de traitement des dossiers par les institutions est également cause de souffrance et permet à certains parents manipulateurs d’installer sur un temps long des situations délétères pour les enfants et l’autre parent et par la suite entérinées par les jugements timorés n’osant pas rétablir après-coup ce qu’ils n’auraient jamais dû laisser faire au départ, le temps long du traitement des dossiers ayant permis ces aberrations . Ceci est particulièrement perceptible dans la façon insidieuse de ne pas considérer à sa juste valeur la relation père – enfant comme essentielle et en la reléguant bien derrière la relation mère – enfant. Les coûts sociaux (dépressions, suicides, arrêts de travail, consultations et suivis pour les enfants et adultes en souffrance) qui résultent de ces dysfonctionnements ne sont pas pris en compte mais se chiffrent bien entendu en milliards. Le problème dépasse le simple cadre des affaires familiales et s’étend aux domaines de la santé publique et de l’économie.

La nature même du règlement des conflits familiaux par un système judiciaire qui fait entrer tout arbitrage dans un mécanisme orienté vers le conflit pose problème. L’intérêt de nos institutions pour la médiation est bien tardif et encore trop timide. Le système impose un mode conflictuel (ne parle-t-on pas de partie « défenderesse » ?) Si on se défend, c’est bien qu’il y a attaque ! Ce système encourage le conflit, vit et se plaint publiquement de constater les conflits entre parents qui selon lui ne sont pas assez responsables pour s’entendre. Quelle perversion !

Pire, certains services ou corporations vivent presque complètement du conflit et n’ont donc aucun intérêt à se réformer. Il en va de même avec les avocats en contentieux qui réalisent une énorme proportion de leurs chiffre d’affaire grâce aux conflits familiaux. Plus les jugements créent de la souffrance, plus il y aura d’appels, plus la procédure durera et coûtera aux parents et rapportera à leurs avocats.

Le pouvoir judiciaire et les services sociaux tentent de se dédouaner en affirmant que le problème viendrait d’un manque de moyens financiers dont ils disposent, d’une surcharge de travail. Or cette surcharge de travail résulte de son mode de travail inadapté, créant et amplifiant le conflit dans la durée. Il y a moins de travail quand on favorise activement l’entente dès le départ. L’adoption généralisée de la médiation ordonnée permettra de désengorger les tribunaux, de réduire le temps de traitement des dossiers, de réduire fortement les souffrances inutiles, d’oeuvrer à la santé publique, tout en faisant faire d’importantes économies de fonctionnement à l’Etat.

Encourager la médiation ou le conflit (et en vivre) ?

Nous faisons depuis de nombreuses années la promotion de la médiation ordonnée car elle a fait ses preuves (à l’étranger et dans quelques cantons suisses, de manière généralisée ou encore expérimentale car la Suisse s’y est mise plus tardivement).

Nous valorisons également le droit collaboratif qui est pratiqué pas des avocats ayant fait le choix, lassés du contentieux, de favoriser l’entente (et ont le mérite de s’être formés sur leurs deniers et sur leur temps de travail). Notons que le droit collaboratif ne peut être utilisé que lorsque les deux parents sont disposés à cette méthode de résolution et d’évitement de conflit. Les avocats en droit collaboratif sont en outre très minoritaires (86 en Romandie début 2023, mais de plus en plus nombreux). La majorité des parents en séparation ne peuvent donc pas en profiter, au même titre que leurs enfants qui souffrent des conséquences de cette impossibilité. La responsabilité de nos institutions est donc de substituer au système actuel, formaté pour le contentieux, un mode de résolution des conflits par le haut. Cette méthode souhaitée se nomme médiation ordonnée, ou encore modèle de consensus parental. La médiation, consentie par les parents ou imposée par le pouvoir judiciaire (dans ce cas épaulée par les APEAs, les avocats, les médiateurs …) réduit les souffrances, les frais et la longueur de la procédure en favorisant l’apaisement et par là même la mise en place de la garde alternée désormais reconnue depuis plusieurs années comme le meilleur régime dans l’intérêt de l’enfant.

Le modèle du consensus parental (médiation ordonnée) en cours de mise en place en Suisse Romande (dans certains districts de certains cantons actuellement) est inspiré de la méthode Cochem (également nommée pratique de Cochem). Cette méthode née en 1992 dans la ville de Cochem (Allemagne) pousse les parents à s’entendre dès le début du processus de séparation. Tous les acteurs de la séparation (parents, avocats, APEA, juges …) travaillent ensemble dans le but de trouver un accord qui évite à l’enfant de souffrir. C’est bien le fonctionnement global de l’ensemble des acteurs et en premier lieu le rôle du tribunal qu’il faut faire évoluer en Suisse comme cela a été fait avec succès ailleurs.

« La coopération interdisciplinaire est nécessaire dans presque tous les secteurs de la vie. Cependant, elle n’est que rarement pratiquée. Son application est souvent mise en échec par des conditions défavorables : les modifications nécessaires des pratiques échouent car elles sont souvent laissées à des « théoriciens » et manquent d’imagination. Afin de permettre une bonne collaboration entre les professionnels et les institutions, une condition est indispensable : la parfaite coopération entre les différentes unités. »

(Jürgen Rudolph, Juge aux affaires familiales au tribunal de Cochem, janvier 2008)

Audition des enfants

L’audition des enfants (directement par un juge ou par un expert psychiatre mandaté par un juge lors d’une expertise familiale), autorisée par le loi (arrêt 5C.63/2005 du 1er juin 2005), peut s’avérer positive ou négative du point de vue de l’intérêt de l’enfant, selon les cas. Il est bien difficile par avance d’anticiper ce qu’il en sera. Nous observons donc prudence et hésitations de la part des institutions quand il s’agit d’auditions d’enfants, ce qui nous semble justifié. En effet si l’audition d’un enfant qui ne serait pas sous l’influence d’un de ses parents peut apporter un éclairage utile, celle d’un enfant sous influence, dans une procédure conflictuelle, compliquera fortement ou empêchera l’apparition de la vérité, cela même alors que l’enfant aura été soumis à la pression, voire au lavage de cerveau dont les conséquences peuvent aller jusqu’à l’aliénation parentale et donc à un conflit de loyauté et une souffrance intériorisée et destructrice (car l’enfant porte ses deux parents en lui et qu’il n’est pas naturel pour lui de choisir un parent contre l’autre). Il nous semble donc qu’on ne saurait considérer l’audition de l’enfant comme une évidence dans une procédure ayant pour but la défense de son intérêt.

« Enfin, il est important de souligner que l’enfant reste libre de décider que le procès-verbal de son audition ne soit pas communiqué à ses parents, cela le préservant ainsi de conséquences non souhaitables. »

(Blog de Me Anaïs Brodard, 17 septembre 2021)

Notons que l’application du modèle du consensus parental, apparaissant progressivement, implique l’audition systématique de l’enfant de 6 ans révolus, au tout début de la procédure, soit environ 3 semaines après l’annonce de la séparation et même avant l’audition des parents eux-mêmes (signifiant ainsi la priorité des institutions, centrée sur l’avenir de l’enfant). L’expérience montre que l’emploi de ce modèle de consensus parental apporte des résultats très positifs. La rapidité du démarrage de la mise en place de la procédure, dès l’annonce de la séparation est capital pour atteindre cet objectif d’apaisement, tout comme l’emploi d’une méthode incitant les parents à l’entente, à la collaboration, et donc à rejeter l’escalade et l’instrumentalisation de leurs enfants, dans un esprit responsable. Dans le cas de cette médiation ordonnée, l’audition de l’enfant mineur nous semble très favorable à son intérêt.

De l’utilité d’un tribunal des affaires familiales

Les tribunaux dans leur gestion des dossiers de conflits familiaux ne donnant pas satisfaction, des voix s’élèvent depuis des années pour demander une spécialisation des juges et donc la création de tribunaux des affaires familiales. Certes toute profession tend à produire un meilleur travail lorsqu’elle est spécialisée car elle connaît mieux les situations, les procédures. L’expérience est ainsi acquise plus rapidement et on devient plus compétent lorsqu’on est spécialisé. Le postulat 22.3380 déposé le 7 avril 2022 par Christian Dandres et Beat Flach a été accepté par le Conseil National le 8 juin 2022. A notre connaissance, à ce jour, seul le canton d’Argovie s’est doté d’un tribunal de la famille. Notons qu’en Valais, le projet de nouvelle Constitution et sa variante remis au Conseil d’État le 17 mai 2023 pour être soumis au vote du peuple, inclut une proposition d’instauration d’un tribunal de la famille.

Pourtant, les pays qui ont mis en place des tribunaux des affaires familiales obtiennent des résultats tout aussi décevant que par chez nous (en France par exemple où on observe un fort taux de contentieux, de mécontentement, des tribunaux engorgés de procédures très longues et un faible taux de garde alternée au détriment des enfants). Il apparaît donc que la seule mise en place de tribunaux des affaires familiales ne résoudra pas ces difficultés. Changer le mode de fonctionnement des tribunaux (spécialisés en affaires familiales comme en France ou non comme en Suisse) pour qu’ils adoptent la médiation ordonnée nous semble prioritaire, pour les motifs évoqués ci-dessus. La mise en place de tribunaux des affaires familiales ou de la médiation ordonnée (nommé consensus parental en Suisse) sont des grands changements demandant volonté politique, temps et énergie, qui sont limités. Nous considérons par conséquent que la priorité doit être accordée à la mise en place de la médiation ordonnée dans tous les tribunaux en Suisse (comme c’est déjà le cas dans certains cantons ou certaines districts) dont les résultats sont avérés.

La lente évolution des tribunaux

Depuis quelques décennies, la société est en plein bouleversement et de manière accélérée. D’une société où les fonctions familiales n’avaient pas bougé depuis longtemps et qui étaient attribuées aux uns et aux autres, aujourd’hui ces fonctions ont évolué. Le modèle unique de la famille stable caractérisé par le père au travail et la mère à la maison s’occupant des enfants et du ménage est devenu minoritaire. Aujourd’hui, la famille va du modèle traditionnel au foyer monoparental, en passant par la famille recomposée. Il faut donc aider les pères aussi (mémoire de Père pour toujours Genève, 11 mai 2005). En les aidant, on aide leurs enfants.

Les tribunaux sont en retard par rapport à l’évolution de la société. Très lentement, cependant, ils évoluent.

Ces dernières années, le Tribunal fédéral a lentement et progressivement donné des signes qu’il ne fallait pas déconsidérer totalement le temps que passent ensemble les enfants et leur père. Dans un premier temps, il a redéfini les conditions strictes à la limitation du droit de visite avec par exemple l’arrêt 5C.199/2004 (19 janvier 2004). Cet arrêt concernait un père argovien divorcé qui avait vu son droit de visite limité par le tribunal cantonal à un week-end par mois et deux semaines de vacances par année, en raison des relations conflictuelles qu’il entretenait avec son ex-épouse. Le TF demandait à la cour cantonale de revoir sa décision. Le TF estimait, certes, que le droit de visite pouvait être limité pour le bien de l’enfant. Mais cette option devait être choisie avec beaucoup de retenue si le fils ou la fille a de bons contacts avec le parent qui n’en a pas la garde. Il estimait que si le droit de visite pouvait venir par moments troubler le quotidien d’un enfant et le plonger dans un conflit de loyauté, ses effets à long terme ne sont pas à négliger (alors que nous savons que le conflit est souvent orchestré pour arriver à ce constat et ainsi priver le père de relation avec ses enfants, le Tribunal ne semblait pas vouloir regarder encore cette situation). Selon les psychologues, l’enfant a besoin de fréquenter régulièrement ses deux parents pour prendre confiance en lui et se forger une identité, puis, plus tard, surmonter la crise de l’adolescence et faire ses choix d’adulte.

Autre exemple de cette tendance naissante, la même année, un autre arrêt relatif au droit de visite pour le bien de l’enfant (Arrêt 5C.123/2004 du 15 juillet 2004). Le juge cantonal avait accordé à un père le droit de voir ses enfants deux dimanches par mois seulement. Il estimait qu’en limitant le droit de visite, les enfants souffriraient moins des relations conflictuelles de leurs parents. Le Tribunal fédéral (TF) voyait les choses autrement: comme les relations entre le père et ses enfants étaient bonnes, il n’y a pas de raison de restreindre le droit de visite. Celui-ci doit être préservé pour le bien du père, mais aussi pour celui des enfants. Il serait inadmissible que le parent ayant la garde des enfants puisse compromettre les droits de son ex-conjoint en cultivant la discorde.

Bien des années plus tard, sa mentalité ayant visiblement encore évolué favorablement vis-à-vis des besoins des enfants qui eux ont cependant toujours été les mêmes, le Tribunal Fédéral (TF) rendit un jugement significativement favorable à la garde alternée, qui fit date. Il s’agit de l’arrêt 5A_888/2016 du 20 avril 2018 (en allemand). Voici quelques extraits et considérants (en allemand) de ce jugement du Tribunal cantonal de Bâle-Campagne, validé par le TF et ces mêmes extraits et considérants traduits librement en français. 

Le Tribunal fédéral confirme progressivement cette tendance au rééquilibrage des excès passés en affirmant deux ans plus tard qu’un enfant en bas âge a besoin de son père et que le droit de visite « usuel » est insuffisant pour assurer ce besoin (arrêt 5A.290/2020, 8 décembre 2020). Le TF reconnait ainsi l’importance de relations allant au-delà du droit de visite usuel pour les enfants en bas âge (le jeune âge des enfants était auparavant un critère d’exclusion du père beaucoup plus assumé par les tribunaux dans leur pratique). Le TF annule ainsi une décision du tribunal cantonal argovien qui avait réglé les relations de manière trop restrictive (deux visites par mois) et n’avait pas tenu compte que les petits enfants avaient besoin, du fait de la manière dont ils appréhendent la perception du temps, d’un droit de visite beaucoup plus fréquent (Le Tribunal fédéral le confirme, un enfant en bas âge a besoin de son père, 20 Minutes, 29 janvier 2021).

Ajoutons que la considération du lien père-enfant n’est pas le seul sujet sur lequel les tribunaux sont encouragés à poursuivre et accélérer leur évolution, l’injustice fiscale est elle aussi inadaptée de manière criante. Les deux sujets sont liés car le refus de la conciliation par un parent trouve souvent également son explication dans une motivation pécuniaire (pensions, fiscalité avantageuse parce qu’inégalitaire …)

Les actions de la CROP en rapport avec les institutions :

En savoir plus :

Bibliographie :

  • La famille et ses droits, Autorité parentale, entretien des enfants, mineurs en société, etc (Suzanne Pasquier Rossier – Ed. Bon à savoir, septembre 2017). Au moment d’une séparation ou d’un divorce, la loi permet de régler la question de l’entretien des membres de la famille et d’attribuer l’autorité parentale, le droit de visite et le nom de famille. Mais le droit est aussi utile en dehors des grosses crises. Lorsque tout va (plutôt) bien, les parents se demandent par exemple jusqu’à quel point ils doivent entretenir leur enfant majeur, ou si l’enfant mineur doit être constamment sous surveillance. De leur côté, les enfants revendiquent le droit de dépenser leur argent de poche comme ils l’entendent ou de s’exprimer à leur guise sur les réseaux sociaux. Ce guide apporte des réponses dans de nombreux domaines touchant la famille : établissement de la paternité et recherche des origines, adoption, autorité parentale et obligation d’entretien, règles de protection des jeunes au travail, protection de la maternité, allocations familiales et déductions fiscales, etc.
  • Actes du 7ème Colloque printanier des 19-20 mai 2016 du Centre interfacultaire en droits de l’enfant (CIDE) de l’Université de Genève et de l’Institut international des droits de l’enfant (IDE).  Edité sous la direction de Philip D. Jaffé, Zoé Moody, Romaine Schnyder et Jean Zermatten.
  • Le couple devant la loi, Mariage, union libre, pacs – Divorce, veuvage (Anne Zirilli, Ed. Bon à savoir, juillet 2014). Ce n’est souvent qu’en cas de divorce (ou de séparation) que l’on mesure l’importance de la loi dans la vie d’un couple. A l’heure de s’unir en effet, personne n’a vraiment envie d’aborder toutes les questions juridiques que pose le mariage ou le pacs. On veut bien assumer (avec une certaine distance humoristique) les incontournables démarches administratives, mais guère plus… Sauf, bien sûr, si l’amour se complique parce que la nationalité des deux partenaires est différente, le précédent mariage n’est pas totalement dissous, etc. Et pourtant, Cupidon pourrait sans autre ouvrir une importante étude d’avocats à lui tout seul! Car à tous moments de leur vie commune, les membres d’un couple doivent prendre des décisions d’ordre juridique. Et même les concubins qui préfèrent l’union libre n’échappent pas à l’arbitrage légal, par exemple pour ce qui concerne les enfants.
  • Au nom de l’enfant … (Anne Reiser, Ed. Favre, Novembre 2012): Autorité parentale, nom de famille, pension alimentaire, chaque fois c’est au nom de l’enfant qu’hommes et femmes se livrent les luttes les plus acharnées lors d’une séparation. En justice, c’est également en son nom que ses parents s’opposent, surtout que sa naissance représente, pour celui qui cesse ou diminue son activité professionnelle, une perte d’autonomie financière. Le processus du démariage prévu par nos lois n’a-t-il pas un effet exactement contraire au but recherché, qui est de protéger la progéniture du couple désuni? Et en attendant les réformes espérées, l’avocate Anne Reiser livre aux couples des modèles de conventions qui leur permettront de clarifier et pérenniser leurs engagements, afin qu’ils puissent, le cas échéant, se séparer sans se déchirer.
  • Ces enfants qu’on sacrifie… au nom de la protection de l’enfance (Maurice Berger, Ed. Dunod, août 2007). L’enfant peut bien supporter ça », telle est la devise de nombreux professionnels qui travaillent dans le domaine de la protection de l’enfance. Trop souvent indifférents à la vulnérabilité de l’enfant, préoccupés essentiellement par ce qu’ils nomment les « droits des parents », ils ne prônent que des réformes superficielles et inefficaces. Résultat : l’évolution fréquemment catastrophique des mineurs concernés vers une violence extrême, des troubles psychiatriques graves, une déficience intellectuelle. L’auteur répond avec précision aux arguments fallacieux de ces professionnels. Il indique clairement quels devraient être les axes directeurs cohérents législatifs, éducatifs, et thérapeutiques permettant de mettre fin à ce qui est un des grands scandales de notre société. Au moment où vient d’être créée une Mission parlementaire d’information sur la famille et les droits des enfants, trois questions s’imposent : sommes-nous capables de regarder en face la gravité de nos dysfonctionnements judiciaires et de prendre en compte les connaissances actuelles ? Allons nous mettre fin à la stupéfiante impunité dont bénéficient actuellement certains professionnels ? Ou, par idéologie et par manque de courage, allons-nous sacrifier de nouvelles générations d’enfants ? Jamais le problème n’avait été posé avec autant de rigueur.